Las sociedades mercantiles en Cuba. Proceso de constitución (página 2)
La teoría
plantea que para considerar que ha nacido la persona
jurídica, es necesario que concurran dos factores: la
existencia de un substrato y la concesión de personalidad.
El primer momento es de formación del ente y el segundo el
reconocimiento estatal o legal de éste. El primero
está vinculado a la voluntad de los interesados, al hecho
de la agrupación de personas para la consecución de
un fin o la adscripción de un patrimonio a
la realización de determinado fin; Y el segundo al hecho
legal de reconocimiento que tiene como última fase la
inscripción registral de la persona jurídica en el
Registro
Oficial correspondiente.
Con el presente trabajo me
propongo realizar un bosquejo de la labor de constitución de las sociedades
mercantiles en Cuba, ente
jurídico creado en virtud de las transformaciones
acaecidas en el país a partir de las modificaciones
introducidas en la constitución socialista en el
año 1992 y que esta prevista en la Ley de Inversión
Extranjera.
En éste se aplican los métodos
del análisis–síntesis y
el lógico-deductivo, con el fin de realizar una
valoración del actuar del actuar de los implicados en la
constitución de las mismas y que se vinculan con las
sociedades
mercantiles. En el desarrollo se
analiza relativo al papel del del Fedatario en la
constitución de las Sociedades Mercantiles, en el que se
valora la intervención del mismo en la redacción de las Escrituras Públicas
y los estatutos, su participación en la adopción
de los acuerdos sociales cuando es requerido para ello,
así como los efectos que ocasiona la Escritura
Pública Notarial constitutiva de las Sociedades
Mercantiles; las Conclusiones; la Bibliografía.
El tema debe ser considerado de reflexión y
análisis ya que se debe preparar a los Fedatarios del
mundo para seguir enfrentando el proceso de
creación y difusión de este sujeto económico
que opera en la economía nacional e
internacional.
DESARROLLO
LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
1.
La Escritura Pública y los Estatutos de las
Sociedades Mercantiles
Formalmente escritura y estatutos forman una unidad, un
único instrumento público, pues los estatutos son
parte esencial de la escritura constitutiva, por lo que son de
redacción más compleja, en ellos se harán
constar los siguientes particulares: la denominación de la
sociedad, el
objeto social, la duración de la sociedad, la fecha de
comienzo de las operaciones
sociales, el domicilio social y el órgano competente para
establecer sucursales, agencias o delegaciones, el capital
social, expresando la parte de capital no desembolsado y el modo
en que han de satisfacerse los dividendos pasivos, el
número de acciones en
que se divide el capital social, su valor nominal,
clase, serie,
derechos de cada
clase y si son nominativas, al portador o representadas por
anotaciones en cuenta, estructura del
órgano de administración, su régimen de
actuación, número y nombre de los administradores,
sistema de
retribución, plazo de duración y número
máximo y mínimo de miembros del consejo, el modo de
deliberar y tomar acuerdos colegiados, la fecha de cierre del
ejercicio social, régimen de prestaciones
accesorias (si existieran ), las ventajas o derechos especiales
de los fundadores, y otras menciones que en cada país
determinado exige la regulación del Registro Mercantil al
efecto de su inscripción.
Los estatutos regulan la vida social, el funcionamiento
de la sociedad, razón por la cual en la mayoría de
los casos las cláusulas de la escritura no son
susceptibles de modificación sin el consentimiento
unánime de los socios; sin embargo, la modificación
de los mismos se somete a las reglas de mayorías,
estatutariamente conformadas.
Por lo tanto en la elaboración de los estatutos
de una sociedad es preciso tener en cuenta numerosas cuestiones y
prever la forma de atender a situaciones que en el desarrollo de
su actividad se le pueden presentar a la sociedad, por ello una
adecuada redacción de los estatutos sociales puede evitar
la aparición de problemas en
la vida de la sociedad. El Notario, por su formación y
experiencia práctica, es el profesional del derecho
más adecuado para dar las respuestas a dichas situaciones
mediante la redacción de unos estatutos que se adapten a
sus necesidades actuales y futuras.
La Constitución de la Sociedad debe figurar, en
su caso, en Escritura Pública, la que recogerá el
acuerdo adoptado y los demás requisitos necesarios para la
formación de la voluntad social y ser firmada por los
socios ante Notario. El Notario debe consignar en la Escritura
Pública las advertencias legales referentes a la
obligación de inscribir ésta en el Registro
Mercantil correspondiente; en dicha escritura deben figurar los
siguientes datos:
- Los de los Socios: Nombre, dirección, profesión, estado
civil, y régimen matrimonial. - El Nombre de la sociedad que se
constituye. - El Domicilio social.
- El Objeto social, esto es, qué
actividad va a desarrollar la sociedad. - El Capital suscrito: Dependiendo del tipo de
sociedad se exigirá que esté o no
íntegramente desembolsado y podrá consistir no
sólo en efectivo sino también en bienes
muebles o inmuebles.
También deberá indicarse qué
parte del capital es suscrito o desembolsado por cada uno de
los socios y el número de acciones en las sociedades
anónimas o de participaciones en la sociedad
limitada en que se divide el mismo.
- El régimen de transmisión de las
acciones o participaciones. - El órgano de
administración de la sociedad: La elección
del cargo y sus facultades. - Los Estatutos por los que va a regirse la
sociedad.
2. Adopción de los Acuerdos Sociales y su
Modificación Estatutaria ante Notario
Los acuerdos de la Sociedad son conformados en juntas,
que son las que ostentan el poder
decisorio. Los mismos expresan la voluntad social,
decidiéndose su adopción por mayoría de
votos, que puede estatutariamente haber sido exigida de manera
absoluta, estos acuerdos son recogidos en el acta de junta; lo
que no contradice, la posible admisión de mayorías
reforzadas para determinadas decisiones relevantes en el eficaz
desenvolvimiento de la actividad social.
El acta de junta puede ser levantada por Notario cuando
es requerido para ello, o por estar estatutariamente establecido;
en su redacción el fedatario recogerá el texto literal
de los acuerdos, los presupuestos
de validez de su adopción y de la constitución de
la junta y las reservas o protestas hechas por los socios
asistentes. El Notario cuidará por mantener la independencia
de su función
sin inmiscuirse en el papel del Presidente o Secretario de la
junta actuada. la redacción deberá precisar sobre
la persona que resulta Presidente de la Junta, identificarlo y
dejar constancia del carácter y los poderes con que
actúa, porque luego referirá sus declaraciones
sobre la constitución válida de la Junta, informes de
asistencia, aprobación de acuerdos, y todo ello como parte
del control de
legalidad que
el Notario ejerce en dichas situaciones, sin embargo, el Notario
no calificará la legalidad de los acuerdos adoptados
porque ello es de competencia
social, salvo que sean constitutivos de delito, en que
denegará la continuidad de su actuación.
La elaboración notarial del acta de junta le
aporta a la misma un plus en la ejecución de los
acuerdos adoptados, por la impronta que en tal sentido ofrece el
documento público, la que podrá ser extendida en un
solo acto, con unidad de contexto o con diligencias sucesivas si
la junta se extiende por varios días
La modificación estatutaria también es un
acuerdo de junta, pero es de aquellos con particularidades
específicas por su relevancia para los socios y los
terceros que entran en relación con la sociedad, la misma
se hará constar en Escritura Pública, que resulta
susceptible de registro, y de publicación en el
boletín oficial del mismo, o en otras publicaciones con
circulación nacional, según el tipo de
modificación propuesta. La tarea de modificar los
estatutos es encomendada a la Junta General de accionistas como
órgano de expresión de la voluntad
social.
La escritura recogerá el acuerdo adoptado, y los
demás requisitos necesarios para la formación de la
voluntad social, que serán de obligada referencia aunque
pertenecen a un proceso previo, por lo que no será
necesario una trascripción literal de la propuesta
modificativa, bastará una mera referencia a
ellos.
La inscripción de las modificaciones estatutarias
en el Registro Mercantil no es constitutiva, y se limita
sólo a declarar públicamente la modificación
acontecida.
3 Efectos de la Escritura Notarial Constitutiva de la
Sociedad Mercantil.
La personalidad jurídica de la sociedad
notarialmente constituida, generalmente se asocia a su
inscripción registral. Es decir, con la inscripción
en el Registro Mercantil adquirirá la sociedad su
personalidad jurídica, según lo preceptuado en el
artículo 20.1 del Decreto Ley 226 del Registro Mercantil,
con ellos sus actos, no tendrán solo efecto inter partes,
sino también frente a terceros, al adquirir la publicidad
registral exigida para algunos tipos de sociedades, como por
ejemplo, las anónimas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por
acciones. Según lo establecido en el artículo 6.1
del mencionado Decreto Ley 226, las personas interesadas deben
solicitar la inscripción correspondiente, al Registro
Mercantil dentro del mes siguiente al otorgamiento de los
documentos
necesarios.
Un matiz de interés en
este asunto, resulta al abordar la protección de los
terceros frente a los actos de la sociedad constituida y no
inscripta. Si la sociedad se manifiesta en el tráfico como
entidad independiente de los socios, la sociedad se
entenderá publicada de hecho, aunque sin publicidad legal,
porque se ha dado a conocer y a los terceros que con ella
contraten, conociendo su constitución como tal, le
serán oponibles sus actos. Otra cuestión es que los
terceros confíen en la apariencia registral y en tal
virtud, los actos de la sociedad no serán oponibles a
éstos, al encontrarse ausente del Registro y en
consecuencia sin publicidad.
La legislación vigente en Cuba es coherente en el
tratamiento de las sociedades como persona jurídica. Tanto
el Código
Civil Cubano en su artículo 39.2 inciso ch), como el
vigente Código
de Comercio en su artículo 119, así como la nueva
Ley de Inversiones
Extranjeras en su artículo 13.7, concuerdan en que la
existencia de una sociedad (mercantil o civil) –como
persona jurídica- depende necesariamente de su
constitución en escritura notarial que ha de inscribirse
en el Registro público correspondiente.
Así, la propia interpretación de la ley
–artículos 39.2 inciso ch) del Código Civil,
119 del Código de
comercio y 13.6 y 7 de la Ley de inversiones extranjeras- no
permite considerar que la Escritura Pública constitutiva y
la inscripción registral tienen el mismo carácter y
evidentemente estos textos confirman la calificación del
requisito de inscripción registral como de
adquisición de la condición de persona
jurídica. En este mismo sentido al parecer se expresa
Burguet Rodríguez en su comentario al número 7 del
artículo 13 de la Ley de inversión extranjera:
"Al especificar su validez frente a terceros viene al
caso recordar que la escritura social mediante la cual se
constituye una empresa mixta
sí produce de inmediato determinados derechos y obligaciones
para los socios entre sí, y pudiéramos decir que
entre los más importantes de ellos figura precisamente el
derecho y la obligación de dotar de publicidad registral
al acto constitutivo primario de la sociedad, tan es así
que mientras no sea inscripta la escritura social no adquiere
personalidad jurídica la sociedad, no puede actuar
válidamente como sujeto de derechos y
obligaciones."
Igualmente ratifica legislativamente dicha
interpretación el texto del artículo 396.2 del
Código Civil cubano que sobre las sociedades civiles dice:
"La sociedad para su constitución requiere la previa
autorización del organismo estatal competente y adquiere
personalidad jurídica por su inscripción en su
registro público correspondiente." En ese mismo sentido se
pronuncian los artículos 116, 117, 118 y 119 del
Código de Comercio
vigente.
El procedimiento por
el cual se reciben y evalúan las solicitudes de
constitución de Sociedades Mercantiles Cubanas, se rige
por la Resolución Nº 260 de 21 de junio de 1999, del
Ministro de Comercio Exterior.
De la decisión del Comité Ejecutivo del
Consejo de Ministros sobre la creación de la sociedad
mercantil cubana se remitirá copia a la notaría
competente para su constitución y como documento
acreditativo de su aprobación. Dicha constitución
deberá ejecutarse dentro de los tres meses siguientes a la
notificación de la aprobación a la parte
interesada; de no realizarse en éste término, la
aprobación perderá su vigencia, lo que
traerá como consecuencia que los trámites previos
caducarán. Por ello, el Notario no podrá proceder
al acto de constitución, ya que los otorgantes no
tendrán la capacidad legal necesaria, debido a la
caducidad de la aprobación concedida, y si por error
procediera a autorizar la escritura, nacería el documento
viciado por una causa de nulidad, que deberá ser apreciada
por el Registrador Mercantil en su control de legalidad
posterior, y en consecuencia rechazada su
inscripción.
Si la constitución de la sociedad se realiza en
el término establecido, la Escritura Pública
servirá como vehículo de acceso para su
inscripción en el Registro Mercantil, correspondiente al
domicilio social, que será el demarcado en la Capital de
la Provincia, en la que la sociedad tenga su domicilio, y su
publicación en el Boletín Oficial.
La inscripción de la sociedad en el Registro
Mercantil, es obligatoria para que la sociedad sea reconocida
como tal, si se produce la falta de inscripción de la
misma en el plazo establecido desde su constitución o si
antes de dicho plazo se verifica la voluntad de los socios de no
inscribirla, la sociedad devendrá en situación de
irregular, lo que supone: que cualquier socio puede solicitar su
disolución y que, si la sociedad ha iniciado o
continúa sus operaciones, se le aplicarán las
normas de la
sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil,
con lo que los socios responderán ilimitadamente de las
deudas sociales.
CONCLUSIONES
- Por la calidad de su
elaboración y por sus especiales efectos, el
legislador mercantil, se vale con frecuencia del documento
autorizado por Notario como especial instrumento de seguridad
y garantía jurídica. - La Escritura Pública constituye un requisito
para la creación de las Sociedades
Mercantiles. - Que la Escritura Pública posee efectos
constitutivos sobre las Sociedades Mercantiles, previa
aprobación del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros, lo que nos permite enmarcarla dentro del Sistema
Administrativo de Autorización de constitución
de las personas jurídicas declaración del
órgano administrativo correspondiente. - El papel del Notario dentro de las sociedades
mercantiles es vital, ya que no solo se limita a su
asesoramiento y constitución, sino que intervienen en
diferentes supuestos que se pueden dar en las mismas, como es
el caso de la fusión, escisión,
disolución, entre otras. - La Escritura Pública de constitución
de Sociedades Mercantiles sirve como vehículo de
acceso para su inscripción en el Registro
Mercantil. - Que la
personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles se adquiere por su inscripción en el
Registro Mercantil
BIBLIOGRAFIA
- Beller Cano-Antonio. Principio del régimen
notarial comparado, Madrid,
libro
Gral. Victoriano Suárez, SF pagina 16 - Blanquer Uberos, Roberto, "La preparación de
la Escritura Pública y el principio de legalidad",
Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXVI,
p. 314. - Burguet Rodríguez, Ley de Inversión
Extranjera en Cuba. Comentarios. - Código civil cubano, ley No 59. de
1987 - Código de comercio
- Clemente Díaz, Tirso. Derecho
Civil. Parte General. Tomo I y II. ENPES, La Habana,
1983 - Chinea Guevara, J. La Fe Pública Notarial en
el ámbito del Derecho
Mercantil. En soporte digital. Universidad Central "Martha Abreu", de las
Villas - Decreto-Ley 226 del Registro Mercantil. Gaceta
Oficial Ordinaria, Número 2, pág
189 - Ley de inversión extranjera. Ley
número 77 de 5 de septiembre de 1995. - Ley de las Notarías Estatales. Ley
número 50 de 1984, publicada en folleto del Ministerio
de Justicia,
mayo 1986, La Habana. - Mengual y Mengual, José Maria, Elementos de
derecho notarial, Vol., I, Libr. Bosch, Barcelona,
1931. - Montejo Tomás, Prólogo a la
redacción de instrumentos públicos de Vicente
Sancho-Tello y Burguete. Ed. Valencia, 1926.. - Nuñez Lago, Rafael "Los esquemas
conceptuales del instrumento publico. Estudio de Derecho
Notarial. Madrid. Instituto de España. 1986. - Primer Congreso de la Unión Internacional
del Notario Latino. 1948. - Pérez Gallardo, Leonardo; Lora-Tamayo
Rodríguez, Isidoro. Derecho Notarial. Tomo I Editorial
Félix Varela. La Habana, 2006. - Reglamento de las Notarías Estatales.
Resolución número 70 del Ministerio de
Justicia. Gaceta Oficial Extraordinaria número 4, 9 de
junio de 1992 - Resolución número 260 de 21 de junio
de 1999 del Ministerio de Comercio
Exterior. Procedimiento para la constitución de
Sociedades Mercantiles. - Sanahuja Soler, José M, Tratado de derecho
notarial, Introducción, I, Bosch, Casa Ed,
Barcelona, 1945
Autor:
MSC. Lic Juan Carlos Zulueta Cuesta
MSC. ADMINISTRACION DE EMPRESA.
Graduado de Licenciatura en Derecho en 1994
Lugar de nacimiento. Colon.Matanzas, país
Cuba.
Profesión. Profesor a
Tiempo Parcial
de la Sede Universitaria Municipal Rafael Trejo González,
Los Arabos, Matanzas, categoría docente, profesor
Auxiliar.
Estudios cursados.
Ocupación. Consultor jurídico.
- Herramientas informáticas para la
universalización - Estrategia didáctica como enseñar a
aprender - Curso de derecho
administrativo y procesal administrativo. - Diseño de asignaturas
- Dimensión didáctica en la
universalización. - Diplomado en trabajo
social. - Diplomado en Docencia
Universitaria - Curso de computación,
- Curso de análisis de datos.
- Curso de historia y
sociedad, - Curso d e Comunicación y lenguaje.
- He cursados curso referidos al conocimiento
del idioma Ingles y Ruso
SEDE UNIVERSITARIA MUNICIPAL RAFAEL TREJO. LOS ARABOS.
MATANZAS – Cuba
Fecha de realización del trabajo 20 de Abril del
2008
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